Заключение относительно правового статуса эксклюзивного поставщика в контексте законодательства Украины о защите экономической конкуренции

December 07, 2013 By: Professional Legal Group Category: Consultations on specific activities

Действующее законодательство Украины не содержит определения «эксклюзивный поставщик» и не оперирует данным термином. Таким образом, при определении значения вышеуказанного понятия в каждом конкретном случае необходимо анализировать комплекс прав, обязанностей, особенностей применения, правовых последствий, возникающих в связи с его использованием, а также экономических показателей в отношениях сторон с фактическим использованием такого понятия.
В первую очередь, это касается законодательства о защите экономической конкуренции в части согласованных действий сторон, т.к. само понятие «эксклюзивность» в общепринятом понимании предусматривает определенную согласованность в действиях, предусматривая, как правило, предоставление одному из субьектов исключительных прав, отсутствующх у всех остальных субьектов.

Основным законодательным актом в области защиты экономической конкуренции в Украине является Закон Украины “О защите экономической конкуренции” от 11.01.2001г. Статья 5 вышеуказанного Закона определяет понятие согласованных действий, под которыми подразумевает заключение субъектами хозяйственной деятельности соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в какой-либо форме, а также любое иное согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездеятельность) субъектов хозяйствования. Лица, осуществляющие либо имеющие намерение осуществлять согласованные действия, являются участниками согласованных действий.
Сами по себе согласованные действия не являются противоправными в случае, если они не являются антиконкурентными согласованными действиями.

Антиконкурентные согласованные действия
Антиконкурентные согласованные действия, в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона, - это согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Антиконкурентными согласованными действиями, в частности, признаются согласованные действия, которые касаются:
- установления цен или иных условий приобретения или реализации товаров (пункт 1 части 2 статьи 6 Закона);
- распределения рынков или источников поставок по территориальному принципу, ассортименту товаров, обьему их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей либо потребителей или по иным признакам (пункт 3 части 2 статьи 6 Закона);
- устранения с рынка или органичения доступа на рынок (выход с рынка) других субьектов хозяйствования, покупателей, продавцов (пункт 5 части 2 статьи 6 Закона);
- применения разных условий к равноценным соглашениям с другими субьектами хозяйствования, что ставит последних в невыгодное положение в конкуренции (пункт 6 части 2 статьи 6 Закона).
Согласно части 3 статьи 6 Закона, антиконкурентными согласованными действиями считается также осуществление субъектами хозяйствования похожих действий (бездеятельности) на рынке товара, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции в случае, если анализ ситуации на рынке товара опровергает наличие объективных причин для осуществления таких действий (бездеятельности).
В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона (“Согласованные действия относительно поставки и использования товаров”), положения статьи 6 данного Закона (изложены выше) не применяются по отношению к согласованным действиям относительно поставки или использования товаров, если участник согласованных действий по отношению к другому участнику согласованных действий устанавливает ограничения на:
- использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;
- приобретение у других субьектов хозяйствования или продажу другим субьектам хозяйствования либо потребителям иных товаров;
- приобретение товаров, которые по своей природе или в соответствии с торговыми либо иными честными обычаями в предпринимательской деятельности не принадлежат к предмету соглашения;
- формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим субъектам хозяйствования или потребителям.
Однако при этом в соответствии с частью 2 статьи 8 Закона, к согласованным действиям, указанным в части 1 статьи 8, применяются положения статьи 6 Закона (изложены выше) в случаях, если согласованные действия:
- приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе к монополизации соответствующих рынков (определение монопольного положения приведено ниже);
- ограничивают доступ на рынок других субъектов хозяйствования;
- приводят к экономически необоснованному повышению цен или дефициту товаров.
Таким образом, при наличии хотя бы одного из трех вышеуказанных критериев, предприятие не освобождается от ответственности за антиконкурентные согласованные действия, даже в случае наличия оснований для такого освобождения, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона.
Наличие или отсутствие таких критериев относится к компетенции антимонопольных органов Украины. Причем, исходя из судебной практики, судебные инстанции при рассмотрении споров о нарушении антиконкурентного законодательства и применении санкций не принимают на себя функцию по исследованю рынков, проверке и установлению самих фактов тех или иных действий предприятий, послуживших основанием для применения санкций, ссылаясь на исключительную компетенцию антимонопольных органов в данной сфере; судами проверяются лишь правильность применения санкций, достаточность установленных антимонопольными органами фактов для привлечения к ответственности и т.п.
Так, в частности, в соответствии с пунктом 8 Обзорного письма Высшего хозяйственного суда Украины от 24.10.2006г. №01-8/2361 “О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с применением конкуренционного законодательства”, хозяйственный суд при решении спора не должен осуществлять исследование рынков товаров, в том числе товарные и территориальные границы рынка, вопросы формирования цен на рынках товаров и т.п., определять собственными силами монопольное (доминирующее) положение субъектов хозяйствования на рынке, поскольку соответствующие функции осуществляются исключительно органами Антимонопольного комитета Украины.

Монопольное положение на рынке
В соответствии со статьей 12 Закона, субъект хозяйствования считается занимающим монопольное положение на рынке, если:
- на данном рынке у него нет ни одного конкурента;
- он не ощущает существенной конкуренции вследствие ограниченности возможностей доступа других субъектов хозяйствования относительно закупки сырья, материалов и сбыта товаров, наличия барьеров для доступа на рынок других субъектов хозяйствования, наличия льгот или других обстоятельств.
Монопольным (доминирующим) считается положение субъекта хозяйствования, доля которого на рынке товара превышает 35%, если он не докажет, что ощущает значительную конкуренцию. Монопольным (доминирующим) также может быть признано положение субъекта хозяйствования, если его доля на рынке товара составляет 35% или меньше, но он не ощущает значительной конкуренции, в частности, вследствие относительно небольшого размера долей рынка, принадлежащих конкурентам.
Монопольным (доминирующим) также считается положение каждого из нескольких субъектов хозяйствования, если по отношению к ним выполняются такие условия:
- совокупная доля не менее трех субъектов хозяйствования, которым на одном рынке принадлежат наибольшие доли рынка, превышает 50%;
- совокупная доля не менее пяти субъектов хозяйствования, которым на одном рынке принадлежат наибольшие доли рынка, превышает 70%.
Таким образом, в случае отсутствия в деятельности предприятия всех вышеуказанных критериев, оно не может быть признано занимающим монопольное (доминирующее) положение на рынке.

При заключении сделок с контрагентами субъекту хозяйствования следует также помнить следующие нормы законодательства Украины в сфере защиты экономической конкуренции:
- субъектам хозяйствования запрещается склонять других субъектов хозяйствования к нарушениям законодательства об экономической конкуренции или способствовать таким нарушениям;
- субъектам хозяйствования запрещается принуждать других субъектов хозяйствования к антиконкурентным согласованным действиям;
- субъектам хозяйствования, имеющим намного более существенное рыночное влияние по сравнению с малыми или средними предприятиями, являющимися их конкурентами, запрещается создание преград в хозяйственной деятельности малым или средним предприятиям.

Исходя из вышеизложенного, можно заключить следующее:
1. Действующее законодательство Украины не содержит определения «эксклюзивный поставщик».
2. Фактическое использование сторонами данного понятия (в т.ч. в официальной документации) не является противоправным при условии отсутствия приведенных выше критериев, установленных законодательством Украины о защите экономической конкуренции, для квалификации отношений сторон в каждом конкретном случае как антиконкурентных согласованных действий.
3. Риск признания согласованных действий антиконкурентными согласованными существенно возрастает в случаях, если согласованные действия:
- приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе к монополизации соответствующих рынков (определение монопольного положения приведено выше);
- ограничивают доступ на рынок других субъектов хозяйствования;
- приводят к экономически необоснованному повышению цен или дефициту товаров.

Таким образом, в случае указания в официальном письме, адресованном контрагенту, о наличии у него статуса эксклюзивного поставщика продукции в канале сбыта «сети» (супермаркеты и АЗС) на территории Украины, - существенно возрастает риск привлечения внимания антимонопольных органов к деятельности Компании и ее представительства в Украине.
Данная деятельность, при наличии фактических оснований, может быть квалифицирована как антиконкурентные согласованные действия, которые касаются:
- распределения рынков или источников поставок по территориальному принципу, ассортименту товаров, обьему их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей либо потребителей или по иным признакам (пункт 3 части 2 статьи 6 Закона);
- устранения с рынка или органичения доступа на рынок (выход с рынка) других субьектов хозяйствования, покупателей, продавцов (пункт 5 части 2 статьи 6 Закона);
- применения разных условий к равноценным соглашениям с другими субьектами хозяйствования, что ставит последних в невыгодное положение в конкуренции (пункт 6 части 2 статьи 6 Закона);

при условии отсутствия зафиксированных в соглашении положений, дающих основание для неприменения санкций:
- использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;
- приобретение у других субьектов хозяйствования или продажа другим субьектам хозяйствования либо потребителям иных товаров;
- приобретение товаров, которые по своей природе или в соответствии с торговыми либо иными честными обычаями в предпринимательской деятельности не принадлежат к предмету соглашения;
- формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим субъектам хозяйствования или потребителям;

или в случае если согласованные действия (независио от вышеуказанных оснований для освобождения от ответственности):

- приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе к монополизации соответствующих рынков (определение монопольного положения приведено ниже);
- ограничивают доступ на рынок других субъектов хозяйствования;
- приводят к экономически необоснованному повышению цен или дефициту товаров.

Часть 2 статьи 52 Закона предусматривает ответственность за антиконкурентные согласованные действия в виде штрафа в размере до 10% дохода (выручки) субьекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором применяется штраф. В случае наличия незаконно полученной прибыли, превышающей 10% указанного дохода (выручки), штраф применяется в размере, не превышающем тройного размера незаконно полученной прибыли. Размер незаконно полученной прибыли может быть рассчитан оценочным путем.

 
Professional Legal Group
Kyiv, Ukraine
Ph.: +38 (093) 086-18-19
E-mail: office@pl-group.com.ua
www.pl-group.com.ua
Professional Legal Group

Leave a Reply

You must be logged in to post a comment.